Gniew i frustracja są złymi doradcami legislacyjnymi, a proponowane lekarstwo może być gorsze od choroby – piszą Aleksandra Gliszczyńska-Grabias (doktor nauk prawnych w Poznańskim Centrum Praw Człowieka INP PAN i wiceprezeska Otwartej Rzeczpospolitej) i Wojciech Sadurski (profesor prawa na Uniwersytetach Sydnejskim i Warszawskim) o nowej propozycji zmian w kodeksie karnym. Artykuł wyraża stanowisko uporczywie i od lat głoszone przez Otwartą Rzeczpospolitą (m.in. https://otwarta.org/wp-content/uploads/2012/03/Raport09-Mowa-nienawi%CB%9Cci-debata-lekkie.pdf ).Przepisów prawa nie powinno się zmieniać pod wpływem emocji, nawet gdy dotyczą mowy nienawiści

Gniew i frustracja są złymi doradcami legislacyjnymi, a proponowane lekarstwo może być gorsze od choroby. Tak jest z ostatnią propozycją Platformy zmiany przepisów kodeksu karnego w sprawie mowy nienawiści.

W tych paskudnych czasach naznaczonych insynuacjami, nienawiścią i publicznymi pogróżkami nie dziwota, że w wielu głowach rodzą się pomysły, by wzmocnić przepisy prawa karnego przeciwko mowie nienawiści. To błąd. Przepisów nie powinno się zmieniać pod wpływem emocji, tak jak np. szczególnie okrutny mord nie powinien być okazją do zaostrzenia kar za zabójstwa. Gniew i frustracja są złymi doradcami legislacyjnymi, a proponowane lekarstwo może być gorsze od choroby.

Tak jest, naszym zdaniem, z ostatnią propozycją Platformy Obywatelskiej zmiany przepisów kodeksu karnego w sprawie mowy nienawiści. Propozycją ważniejszą niż wcześniejsze inicjatywy SLD czy Ruchu Palikota (również idące w kierunku rozszerzenia zakresu karania słownych nienawistników), bo zgłasza ją partia, która wraz z koalicjantem może szybko wprowadzić swe pomysły w życie. A w przypadku majstrowania przy karaniu za mowę nienawiści ostrożność jest szczególnie wskazana, bo drugą stroną tego medalu jest zawsze ograniczenie wolności słowa. Często nienawistnego i wstrętnego – ale jednak w demokracji liberalnej domagającego się ochrony, chyba że przekroczone zostały ściśle określone granice.

Na czym proponowane zmiany polegają? Na miejsce obecnych dwóch artykułów, które mówią o nawoływaniu do nienawiści (art. 256 Kodeksu karnego) i o publicznym znieważaniu jakiejś grupy i jej członków (art. 257) Platforma proponuje jeden artykuł-omnibus, mówiący i o nawoływaniu do nienawiści, i o znieważaniu, ale za to bardzo rozszerzający przesłanki, na podstawie których znieważenie czy nawoływanie powinny być karalne. Dotychczasowe artykuły zakazują nawoływania do nienawiści i znieważania z powodu przynależności „narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej lub z powodu bezwyznaniowości”. Platforma proponuje do tego dorzucić jeszcze „przynależność polityczną, społeczną, naturalne lub nabyte cechy osobiste lub przekonania”.

Nienawiść zwykła i szczególna
Na pierwszy rzut oka – czemu nie? Złączenie dwóch artykułów w jeden wydaje się logiczne, bo przecież różnica między „nawoływaniem do nienawiści” a „znieważaniem” jakiejś grupy jest cienka i obie te formy słownych ekscesów mogą być poddane tej samej karze (w propozycji Platformy: do dwóch lat pozbawienia wolności). Poza tym dlaczego tylko znieważanie na podstawie jednych motywacji (względy etniczne, rasowe itp.) mają być zakwalifikowane do specjalnego ukarania, a z innych powodów – np. nienawiści politycznej – już nie?

No właśnie. By odpowiedzieć na to pytanie, należy choć pokrótce powiedzieć o tym, jaka jest obecna konstrukcja karania za zniewagi i inne przestępstwa przeciwko ludzkiej godności. Otóż dziś mamy dwutorowość karania za tego typu przestępstwa. Z jednej strony każda zniewaga, na podstawie jakichkolwiek motywacji i oparta na jakichkolwiek przesłankach może ściągnąć na znieważającego karę. Niezbyt surową (ograniczenie wolności, chyba że znieważenie dokonane jest publicznie – wtedy pozbawienie wolności do roku) i z oskarżenia prywatnego, ale daje to podstawową ochronę każdemu przed byciem nazwanym „gnojem”, „chamem”, „świnią”, „klępą” – bo takie akurat przykłady (dość poczciwe, trzeba przyznać) podaje autorytatywny komentarz do Kodeksu karnego autorstwa profesorów R. Stefańskiego i J. Sobczaka. Jeśli zaś zniewaga ma charakter „groźby karalnej” (art. 190), wszystko jedno na jakich przesłankach opartej, każdy może zgłosić to do prokuratury i jeśli ta uzna, że „groźba wzbudza w zagrożonym uzasadnioną obawę, że zostanie spełniona”, narazić może grożącego nawet na pozbawienie wolności do lat dwóch.

To jest pierwszy tor – podstawowy i elementarny, przyznający ochronę nam wszystkim przed jakąkolwiek zniewagą uczynioną z jakichkolwiek pobudek. Ale jest jeszcze drugi tor, specjalny, dla zniewag, gróźb i nawoływania do nienawiści dokonywanych ze szczególnych motywów – gdy chodzi o grupy narodowościowe, etniczne, rasowe, religijne lub osoby bezwyznaniowe. Tu kary są ostrzejsze, a ściganie następuje z oskarżenia publicznego, bo przestępstwo traktowane jest nie tylko jako naruszenie czci poszczególnych jednostek, ale wręcz jako podważenie ładu publicznego. Na dodatek jedno z tych przestępstw (nawoływanie do nienawiści) wymienione jest na jednym oddechu z publicznym propagowaniem faszyzmu lub innego totalitaryzmu, co sugeruje, że nie chodzi tu po prostu o ubliżanie jednostkom, ale o poważne zagrożenie dla ładu społecznego i demokratycznego systemu władzy.

Grubi i Żydzi
W tej dwutorowości tkwi głęboka mądrość. Co prawda każda zniewaga jest zła, ale niektóre są gorsze niż inne. Dużo gorsze. Ocena ta wynika z naszej wiedzy historycznej i socjologicznej. Nawoływanie do nienawiści wobec grubych lub rudych w naszym kręgu cywilizacyjnym raczej nie prowadziło do masowych rzezi – ale nienawiść do pewnych grup narodowościowych – jak najbardziej. Tak samo ze znieważaniem: każdy człowiek znieważony z tego powodu, że np. ma piegi albo nie zna języków obcych, może poczuć się fatalnie, ale to właśnie znieważanie z powodu przynależności rasowej lub religijnej prowadziło do społecznych dramatów. Dlatego prawo powinno temu zapobiec nawet bez względu na to, czy pokrzywdzeni domagają się tego, czy nie (stąd ściganie z oskarżenia publicznego). Bo pokrzywdzonym w tych przypadkach jest całe społeczeństwo.

Projekt Platformy, niestety, rozmywa ten specjalny charakter motywacji szczególnie nagannych. Rozszerzanie podstawy karania za grupowo motywowaną nienawiść na praktycznie wszystko powoduje, że niemal każda zniewaga może być tak zakwalifikowana. Co to znaczy „naturalne lub nabyte cechy osobiste lub przekonania”? Wszystko i nic. A „przynależność polityczna”? Jeśli za ostro zareagujemy na chuliganerię z ONR, to niech się skarżą w drodze normalnej ochrony przed zniewagą – ale czy prokurator ma działać wtedy z urzędu w takim samym trybie, jaki uruchomiony zostaje w przypadku zniewagi rasistowskiej lub religijnej? I czy nie posłuży to wprowadzaniu de facto cenzury politycznej egzekwowanej przez prokuratorów i sędziów?

Wedle zasad przyjętych przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, a także nasz Trybunał Konstytucyjny politycy i osoby publiczne muszą mieć „grubszą skórę”, muszą być gotowi znosić więcej: krytyki, zniesławiania a nawet znieważania. Można się spodziewać, że zniewagi dotyczące „przynależności politycznej”, a także przekonań politycznych kierowane będą przede wszystkim pod adresem ludzi zaangażowanych w politykę. Propozycja Platformy postanawia odwrócić wręcz zasadę grubej skóry polityków: jeśli chodzi o przynależność polityczną, ochrona przez znieważeniem będzie wzmocniona.

Omijanie orientacji
Projektodawcy unikają jednocześnie otwartego wprowadzenia do katalogu tych cech, ze względu na które należy chronić ofiary znieważania w sposób szczególny, bo należą dziś w Polsce do najczęstszych ofiar mowy nienawiści, a mianowicie orientacji seksualnej. Co interesujące, projekt nowelizacji zgłoszony przez Ruch Palikota zawierający postulat poszerzenia tego katalogu m.in. o orientację seksualną i tożsamość płciową został negatywnie zaopiniowany przez rząd. Jeszcze w sierpniu 2012 r. rząd przekonywał projektodawców, że żadne zmiany nie są konieczne, ponieważ w dzisiejszym stanie prawnym wszelkie przejawy dyskryminacji następujące z jakichkolwiek przyczyn, mogą być skutecznie karane. Z kolei w uzasadnieniu obecnie proponowanej nowelizacji Platforma wskazuje, że chronić przed nienawiścią i przemocą m.in. ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową nakazuje nam przecież od lat orzecznictwo strasburskie – czyli pięć miesięcy temu nie nakazywało, teraz nakazuje od lat, więc ochronimy, nie nazywając jednak rzeczy po imieniu? Doprawdy trudno sobie wyobrazić, w jaki sposób rząd uzasadniał będzie teraz tak diametralną zmianę swojego stanowiska.

Projekt Platformy jak w przypadku wielu pomysłów legislacyjnych motywowanych dobrymi intencjami, ale nieprzemyślanych może paradoksalnie osłabić skuteczność obecnie prowadzonej walki z mową nienawiści. Rozszerzając tę kategorię na właściwie wszystkie możliwe przesłanki („naturalne lub nabyte cechy lub przekonania” – czy pozostaje coś poza zakresem tego pojęcia?), siłą rzeczy obniża się poprzeczkę, także dla nienawiści szczególnie niebezpiecznej. A przecież problem nie polega na tym, by wpisywać kolejne enigmatyczne przesłanki dyskryminacyjne – to jest akurat łatwe i nic nie kosztuje – ale by rzeczywiście realizować to prawo, które już jest. Bo jest ono w dużej mierze prawem na papierze, nieegzekwowanym – a jeśli zostanie jeszcze bardziej rozdęte, to rozziew między sformułowaniami kodeksowymi a praktyką wymiaru sprawiedliwości tylko się pogłębi.

Marna praktyka
Praktyka ta dostarcza zaś wielu dowodów niezrozumienia istoty przepisów, które Platforma zamierza jeszcze rozszerzać. Co więcej, czasami trudno oprzeć się wrażeniu, że za niektórymi decyzjami prokuratorskimi i sędziowskimi uzasadnieniami kryje się lekceważenie poważnego problemu rasizmu, antysemityzmu i ksenofobii w Polsce czy wręcz postawa przychylna działaniom i wypowiedziom zakazanym na mocy Kodeksu karnego.

Warto przywołać jedno z najbardziej chyba zadziwiających uzasadnień sądowych dotyczących rasizmu (a że jest podobnych wiele, przekonują chociażby raporty Stowarzyszenia przeciw Antysemityzmowi i Ksenofobii „Otwarta Rzeczpospolita”). Uniewinniając aktywistów Narodowego Odrodzenia Polski od zarzutu nawoływania do nienawiści na tle rasowym, sędzia Sądu Okręgowego we Wrocławiu dowodził (cytując wiernie odezwę NOP-owców), że propagowanie hasła czystości krwi stanowić ma jedynie „gwarant zachowania w mozaice ras ludzkich biologicznych cech własnego narodu, jego oryginalnego, niepowtarzalnego piękna”. Łza się w oku kręci.

Jest też słynne postanowienie Sądu Najwyższego z lutego 2007 r., w którym stwierdzono, że aby zaistniało nawoływanie do nienawiści, nie wystarczy podczas manifestacji krzyczeć: „Wyzwolimy Polskę od Żydów i masonów” – aby siać nienawiść, krzyczeć należy we właściwym trybie gramatycznym: „Polskę wyzwólmy!”. Parafrazując, Sąd Najwyższy powiedział ludziom dotkniętych transparentem „Wyzwolimy Polskę od Żydów” – „a coście tacy nerwowi?”. Przypomnijmy też kuriozalny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, który zatwierdził jako chronione znaki NOP, m.in. wulgarny rysunek „zakaz pedałowania”, opierając się przy tym na ekspertyzie odpowiednio utytułowanych pracowników naukowych.

Wcale nierzadko, przy widocznym twórczym wysiłku interpretacyjnym, udaje się niektórym prokuraturom i sądom wykazać, że rasizm nie był rasizmem, a antysemityzm to jedynie postawa judeosceptyczna. Tym bardziej można więc spodziewać się prokuratorskich i sądowych dywagacji na temat charakteru orientacji seksualnej – czy homoseksualizm jest cechą nabytą, wrodzoną a może dewiacją lub, przy przychylnej postawie, jednostką chorobową? Wyrażone w uzasadnieniu projektu zmian przekonanie o tym, że sądy niezawodnie ustalać będą, jaką cechą odznacza się osoba pokrzywdzona, ocenić można jako pobożne życzenie. Istnieje realna obawa, że ochroną, która naprawdę niektórym należy się bardziej, zostaną objęci nie ci, którzy powinni z niej korzystać.

Aleksandra Gliszczyńska-Grabias jest doktorem nauk prawnych w Poznańskim Centrum Praw Człowieka INP PAN oraz wiceprezeską Stowarzyszenia przeciw Antysemityzmowi i Ksenofobii „Otwarta Rzeczpospolita”

Wojciech Sadurski jest profesorem prawa na Uniwersytecie Sydnejskim i profesorem w Centrum Europejskim Uniwersytetu Warszawskiego

Artykuł wydrukowany w  „Gazecie Wyborczej” 12.12.2012 r.
Publikujemy za zgodą Autorów i”Gazety Wyborczej”